Увеличение потребности в трансплантации как методе лечения лиц, жизни которых угрожает реальная опасность, сложность получения донорского материала от живых доноров, проблема «сохранения здоровья живых» , отсутствие резкого различия результативности трансплантации органов или тканей от живых и неживых доноров поставило на первый план проблему обеспечения трансплантационным материалом от умерших лиц.
Во многих странах существует законодательный запрет использования органов от живых доноров, если есть возможность использовать органы или ткани донора-трупа. Так, Руководство 1985 г. для врачей Великобритании по трансплантации органов от живых доноров допускает использование живых лиц в качестве доноров только при условии отсутствия органов умерших «в целях максимального сокращения случаев прижизненного донорства» 2 .
Несмотря на то, что в случае пересадки органов от живых лиц имеются определенные позитивные стороны, касающиеся качества изъятого органа, однако разработка более совершенных методов изъятия и обеспечения сохранности органов, полученных от трупа, открывает на этом направлении неограниченные возможности трансплантации и обеспечит сохранение здоровья живых лиц, которым в результате изъятия органа путем оперативного вмешательства причиняется во всех случаях серьезный вред. Поэтому решение проблемы нехватки донорских органов для трансплантации за счет расширения круга живых доноров, пока
1
Царегородцев Г. И., Полис А. Ф. Социальные проблемы медицины. — М.: Медицина, 1968.
— С. 6.
2 Legislative Responses to organ transplantation // Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers.
— 1994. — P. 368—372.заний для такого оперативного вмешательства, агитации родственников больных отдавать свои органы для трансплантации является неприемлемым, т. к. в данной ситуации спасение жизни и восстановление здоровья больного осуществляется путем причинения вреда здоровью другого человека.
Путь получения донорского материала от трупа в настоящее время наиболее приемлем. В мире ежегодно погибает множество людей, органы которых могут быть использованы для сохранения жизни и здоровья миллионов больных, нуждающихся в помощи. Однако вопросы получения донорского органа от трупа с правовой точки зрения урегулированы недостаточно, что приводит к обострению проблемы борьбы с преступностью в сфере посмертного донорства органов и тканей.
Такие преступные деяния могут выражаться в нарушении установленного законом порядка трансплантации органов или тканей человека. Кроме того, они могут быть сопряжены:
1) с незаконной торговлей органами или тканями человека;
2) участием в транснациональной организации, занимающейся такой деятельностью;
3) убийством донора, предшествующим использованию его органов или тканей после смерти.
Первые два вида преступных деяний, подпадающих под признаки преступления, предусмотренного ч.ч. 1, 4 и 5 ст. 143 УК Украины, проанализированы выше. Однако в аспекте рассматриваемой проблемы они имеют и свои особенности.
Так, специфика нарушения установленного законом порядка трансплантации органов или тканей человека в таких случаях может заключаться в несоблюдении нормативных установлений относительно регламентации получения согласия на посмертное их использование.
В мире существует два подхода к правовому регулированию посмертного донорства. Во многих странах (Россия, Испания, Хорватия, Швеция и др.) действует модель «предполагаемого согласия» (или презумпция согласия) (от латинского «praesumpio»
— «предположение»). Эта модель основана на сформулированном Р. Маккортик «естественном законе этики», в соответствии с которым каждый индивид имеет этические обязательства перед обществом, и соответственно общество имеет определенное право на распоряжение индивидом . В соответствии с данной моде
1
Долбин А. Г. Морально-этические и юридические положения трансплантологии в России // Трансплантология: Руководство / Под ред. В. И. Шумакова. — М.: Медицина, 1995. — С. 13.лью предполагается наличие прижизненного согласия умершего лица на изъятие трансплантатов, а человек, который по какимлибо причинам не хочет, чтобы после его смерти его органы были использованы для пересадки другим людям, должен заранее сделать соответствующее заявление, т. е. тот, кто хочет защитить свое право на неприкосновенность после смерти, должен активно выразить свое желание. В таком случае после смерти человека его органы не могут быть использованы для трансплантации. Таким образом, единственным основанием считать неправомерным изъятие органа для трансплантации после смерти человека предлагается данное им при жизни волеизъявление о несогласии с посмертным донорством. Однако при применении этой модели возникает ряд проблем. Во-первых, возникает проблема установления факта, была ли известна врачу воля потенциального донора относительно запрещения трансплантации его органов в конкретной ситуации эксплантации. Гарантии, что воля будет известна, могут быть недостаточными.
Также возникает вопрос, можно ли считать согласием отсутствие прижизненного волеизъявления по поводу возможной трансплантации после смерти. Противники данной модели считают, что в такой ситуации принципиально возможно предположить и несогласие, которое в абсолютно равной мере может и должно подразумеваться. То или иное действие с человеком или над человеком вопреки его воле называется насилием . Если же законодательно обязать граждан при жизни высказываться по поводу возможности трансплантации органов, то это бы означало существенное ущемление прав потенциального донора, т.к. согласно ст. 34 Конституции Украины каждому гарантируется право на свободное выражение своих взглядов и убеждений.
В Российской Федерации несогласие с изъятием могут выразить родственники донора, а не только он сам (ст. 8 Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека»), что несколько смягчает негативные последствия такой модели, но представляется, что родственники не всегда могут успеть высказать свое несогласие до производства эксплантации органов или тканей. Кроме того, родственники в данной ситуации могут быть выразителями своих представлений, но не мнения потенциального донора. Таким образом, негативная сторона этой модели заключается в нарушении основных конституционных прав граж
1
Силуянова И. Каждого из нас могут насильно сделать донором // Интернет-журнал «Православие». — 09.04.02. — http://www.pravoslavie.ru./jurnal/society/transplant/данина, а положительная — в появлении большого числа органов для трансплантаций.
Другой моделью является модель «испрошенного согласия» (презумпция несогласия). У данной модели есть несколько вариантов. Первый — это модель узкого согласия, основанная на четко выраженном согласии. В Европе она нигде не применяется, но была представлена в законопроекте партии Зеленых и присоединившихся к ним независимых депутатов в ФРГ . В соответствии с этой моделью без юридически оформленного согласия каждого человека на использование его органов или тканей врач не имеет права производить изъятия, как бы и кто бы ни был в этом заинтересован. Однако при реализации этой модели возникает опасность, что доноров окажется слишком мало. К тому же в их число не войдут люди, желающие пожертвовать свои органы для трансплантации, но не выразившие это желание достаточно четко во время жизни потому, что уже не могли, или потому, что о необходимости четко выраженного согласия в определенной форме им ничего не было известно.
Второй вариант «модели испрошенного согласия» — модель расширенного согласия. В соответствии с ней согласием на трансплантацию органов после смерти считается волеизъявление не только донора при жизни, но и родственников донора после его смерти. Эта модель наиболее распространена в Европе. Слабое место этой модели состоит в том, что решение доверяется родственникам, т.е. другим людям, что входит в противоречие с конституционным правом человека самостоятельно решать вопросы своей телесной неприкосновенности. Нельзя в данном случае предоставлять родственникам право распоряжаться трупом, так как тело умершего человека не является объектом наследования.
Если при жизни человек не выявил своей воли по этому поводу, то мнение родных эту волю не может заменить. При этом не исключается, что родственники отдадут предпочтение собственным представлениям, а не представлениям умершего. Проблема несколько смягчается тем обстоятельством, что родственники рассматриваются не как представители собственного мнения, а как выразители воли умершего. Они рассматриваются как наиболее достоверный источник воли умершего, которую он, возможно, когда-то выражал. Это согласуется с п. 10 Резолюции Коми
1
Жалинская-Рерихт А. А. Закон ФРГ о трансплантации органов 1997 г.: конституционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика.
— 2000. — № 7. — С. 60.тета Министров Совета Европы об упорядочении законодательства стран
—членов Совета Европы в отношении изъятия и трансплантации человеческих субстанций, согласно которому изъятие органов или тканей от трупа не может иметь места в случаях предполагаемого возражения (presumed will) со стороны умершего по религиозным или философским убеждениям.
Против модели расширенного согласия выдвигается также возражение, состоящее в том, что родственники в момент внезапной смерти близкого человека находятся в состоянии шока и не могут полно и ясно рассмотреть проблему. И решение такого рода проблемы, как трансплантация органов умершего, является для них чрезмерной нагрузкой.
Все большее число стран отказывается от модели «предполагаемого согласия» (презумпции согласия), что подчеркивает приоритет правовой защищенности человека в гражданском обществе. Самые благородные побуждения не имеют правового значения в тех случаях, когда они нарушают конституционные права человека. Человек самостоятельно имеет право принять решение о реализации общих интересов спасения больных членов общества за счет нарушения целостности его тела .
Ссылка на то, что для целей клинической трансплантологии более адекватна и эффективна презумпция согласия 2 , не может служить обоснованием отказа от приоритетности прав донора , отрицая их в связи с тем, что «заботясь об умерших, не следует забывать о живых, которым мертвый может сослужить свою последнюю великую службу, оставив им свой еще живой орган» .
По данной модели задача получения донорских органов существенно облегчается, однако усложняется проблема соблюдения законности при получении донорских трансплантатов, на что неоднократно обращали внимание юристы.
В Украине до принятия Закона «О трансплантации органов и других анатомических материалов человеку» действовала система «презумпции согласия» на изъятие органов — если человек
1
В Израиле, Швеции, Испании, Франции, Хорватии презумпция согласия посмертного донорства в настоящее время отменена.
2
Так, в Австрии, где принята презумпция согласия, число использованных доноров для получения органов — 28,2
—34,2 на миллион народонаселения, а в США, где принята презумпция несогласия, эта цифра составляет 21,2
—22,4.
3
Долбин А. Г. Морально-этические и юридические положения трансплантологии в России // Трансплантология: Руководство / Под ред. В. И. Шумакова. — М.: Медицина, 1995. — С. 391.
4
Дземешкевич С. Л., Богорад И. В. Паратрансплантологические проблемы: биоэтика, религия, право // Трансплантология и искусственные органы.
— 1994. — № 1. — С. 5—7.при жизни каким-либо образом не выявил своего несогласия быть донором после смерти, его органы могли автоматически использоваться для нужд трансплантации. Согласно действующему Закону о трансплантации, если при жизни гражданин не выявил своего отношения к донорству, то в случае необходимости изъятия органов «анатомические материалы у умершего совершеннолетнего дееспособного лица могут быть взяты с согласия супруга или родственников, которые проживали с ним до смерти. У умерших несовершеннолетних, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц анатомические материалы могут быть взяты с согласия их законных представителей» (ст. 16 Закона Украины «О трансплантации органов и других анатомических материалов человеку») . Таким образом, Украина приняла модель «предполагаемого несогласия» (презумпция несогласия или модель испрошенного согласия), которая более соответствует мировым тенденциям унификации законодательства и выработке единых стандартов 2 .
Исходя из изложенных законодательных требований, с объективной стороны преступление, предусмотренное ч. 1 ст. 143 УК Украины, может выражаться в изъятии органов или тканей у трупа при таких нарушениях Закона о трансплантации: а) без согласия самого лица, высказанного им при жизни; б) без согласия супруга или родственников, которые проживали с ним до смерти; в) без согласия законных представителей умерших несовершеннолетних, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц.
Могут такие деяния совершаться также в нарушение требований инструкций, утвержденных приказом министра здравоохранения Украины от 25 сентября 2000 г. № 226 .
Так, «Инструкцией относительно изъятия органов человека у донора-трупа», помимо общих положений, распространяющихся на общий порядок трансплантации и рассмотренных выше, устанавливаются следующие специфичные требования.
При поступлении в учреждение здравоохранения потенциального донора ответственный медицинский работник назначается руководителем учреждения здравоохранения не позже времени поступления и вносит его данные в Единую государ
1
Ведомости Верховной Рады Украины.
— 1999. — № 41. — Ст. 377.
2
Эту модель можно совершенствовать, но это проблема самостоятельного исследования, выходящая за пределы темы настоящей работы.
3
Офіційний вісник України. — 2000. — № 42.
— Ст. 1804. — С. 309—313.ственную информационную систему трансплантации Координационного центра трансплантации.
Заготовку органов и их консервацию осуществляет выездная бригада службы заготовки донорских органов центров трансплантации при условии получения согласия всех лиц в соответствии с Законом Украины о трансплантации. Такие бригады создаются в учреждениях здравоохранения, имеющих право осуществлять изъятие органов у живых доноров и доноров-трупов. В состав бригады входят один-три врача-хирурга (в зависимости от вида и объема донорского материала), врач-анестезиолог, две операционные сестры. В случае проведения судебно-медицинской экспертизы донора-трупа органы и ткани берутся с разрешения и в присутствии судебно-медицинского эксперта.
Бригада обязана определять очередность изъятия донорских органов в зависимости от состояния донора, транспортировать его в порядке, указанном данной Инструкцией. Например, в случае заготовки сердца, комплекса «сердце-легкое», печени в случае необходимости транспортировать донор-труп к медицинскому учреждению, которое имеет право осуществлять изъятие органов у доноров-трупов и их трансплантацию, а после изъятия органов — назад в лечебное учреждение, а также доставлять или обеспечивать доставку донорского органа (в случае территориальной отдаленности) в закрепленный региональный центр.
Только в случае необходимости бригады могут изымать некоторый тканевый донорский материал (роговицу, клапаны сердца и др.) по заявкам учреждений здравоохранения, осуществляющих эти виды трансплантации, о чем делается соответствующая запись в протоколе вскрытия (рассечения).
Изъятие донорских органов и тканей оформляется специальным «Актом об изъятии органов и тканей у донора-трупа для трансплантации» и записью в истории болезни умершего, а в случае необходимости в «Акте судебно-медицинской экспертизы трупа».
Аналогичные требования с некоторой дополнительной конкретизацией содержатся и в «Инструкции относительно изъятия анатомических образований, тканей, их компонентов и фрагментов у донора-трупа».
В состав бригад или групп для изъятия указанных анатомических материалов входят врачи-патологоанатомы или судебномедицинские эксперты (в зависимости от профиля заведения), врачи-хирурги или травматологи-ортопеды (в зависимости от вида донорского материала), лаборанты, санитары. Врачи такихбригад и групп должны пройти соответствующую подготовку по современным технологиям выбора донора, изъятия, первичной консервации и переработки тканей и их компонентов в Координационном центре трансплантации.
После проведения операций по заготовке неукоснительно соблюдать косметические нормы работы с телом умершего, проводить его полный туалет с использованием протезирования.
При посмертном донорстве могут изыматься только те органы и ткани, которые указаны в «Перечне органов человека, разрешенных к изъятию у донора-трупа» и «Перечне анатомических образований, тканей, их компонентов и фрагментов и фетальных материалов, разрешенных к изъятию у донора-трупа и мертвого плода человека».
Речь идет о таких органах, как легкие, комплекс «сердцелегкое», печень, почки, поджелудочная железа с 12-перстной кишкой, селезенка.
Могут быть также изъяты мягкие ткани: твердая мозговая оболочка, перикард; ткани опорно-двигательного аппарата: фасция виска, широкая фасция бедра, определенные сухожилия мышц, блок надколенник с его собственной связкой и блоком большой бедренной кости, блок пяточной кости с фрагментом ахиллового сухожилия, надколенник, головка и другие фрагменты бедренной кости, фрагменты плечевой, локтевой, лучевой и других костей, фрагменты ребер, реберный хрящ, тело позвонка, коленный и плечевой суставы, фрагмент нижней челюсти, фаланги пальцев, кости ступни и кисти, фрагмент костей поверхности черепа, пирамида височной кости; сосуды и клапаны: аорта, другие артериальные и венозные сосуды, клапаны сердца, аорты и других крупных сосудов; другие ткани: слуховые косточки, барабанная перепонка, костный мозг, кожа, роговица, зубы, склера, трахея; фетальные материалы (после искусственных абортов и родов): амниотическая оболочка, пуповина, плацента, фетальные клетки.
Объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 143 УК Украины, может образовать изъятие органов или тканей у трупа в нарушение практически любого из указанных требований Закона о трансплантации и перечисленных инструкций. Однако такое нарушение должно быть существенным, поскольку несущественное нарушение может быть малозначительным, не представлять общественной опасности, свойственной преступлению, и, по сути, таковым не являться (в соответствии с ч. 2 ст. 11 УК Украины). Например, в таком аспекте не являются сущест-венными некоторые нарушения нормативных требований относительно косметики тела умершего после изъятия из трупа трансплантатов. Если такие нарушения не сочетались с другими, более существенными, они влекут дисциплинарную, но не уголовную ответственность.
Как отмечалось выше, преступные деяния в сфере посмертного донорства органов или тканей могут быть сопряжены с незаконной торговлей органами или тканями человека, участием в транснациональной организации, занимающейся такой деятельностью.
В таких случаях действия лица, совершаемые в сфере посмертного донорства и нарушающие установленный законом порядок трансплантации органов или тканей человека, квалифицируются соответственно по ч. 1 ст. 143 УК Украины и ч. 4 либо 5 той же статьи. Такой вывод согласуется с положениями ст. 33 УК Украины, в соответствии с которой совокупностью преступлений признается совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных разными статьями или разными частями одной статьи Особенной части настоящего Кодекса, ни за одно из которых оно не было осуждено. Не противоречит такая позиция и уголовноправовой доктрине. Например, Шапченко С. Д. пишет, что преступления, предусмотренные разными частями статьи Особенной части УК Украины, образуют совокупность всегда, поскольку каких-либо исключений в этом плане закон не содержит .
В теории уголовного права рассматривался вопрос об уголовно-правовой оценке действий, выразившихся в незаконном изъятии органов, тканей, иных анатомических материалов у трупа. С. С. Тихонова полагает, что такие действия следует квалифицировать по ст. 244 УК Российской Федерации, предусматривающей ответственность за надругательство над телами умерших и местами их захоронения 2 . В этой части указанная статья УК РФ аналогична ст. 297 УК Украины, установившей ответственность за надругательство над могилой, другим местом захоронения, над трупом или урной с прахом покойного, а также предметов, находящихся в месте захоронения или на трупе. Из числа первых комментаторов данной статьи непосредственно привел незаконное изъятие органов или тканей в качестве примера надругатель
1
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред. С. С. Яценко. — 2-ге вид., перероб. та доп. — К.: А.С.К., 2002.
— С. 62.
2
Тихонова С. С. Прижизненное и посмертное донорство в Российской Федерации: Вопросы уголовно-правового регулирования. — СПб.: Юрид. центр «Пресс», 2002.
— С. 49.ства над трупом С. С. Яценко . Остальные авторы именно этому вопросу внимания не уделили.
С. С. Тихонова обосновывает свою позицию тем, что ст. 244 УК РФ может и должна рассматриваться в качестве уголовно-правовой гарантии соблюдения интересов умершего относительно сохранения целостности собственного организма после смерти, обозначенным им (либо его законными представителями) при жизни в соответствии с положениями Закона РФ «О трансплантации органов и (или) тканей человека» и доведенных до сведения медицинской организации. Однако такая аргументация не вполне корректна. Кроме того, учитывается только внешнее проявление такого действия, как надругательство над телом умершего. Между тем, не принимается во внимание субъективный критерий определения этого понятия.
С. С. Яценко, анализируя признаки субъективной стороны преступления, предусмотренного ст. 297 УК Украины, подчеркивает, что при надругательстве лицо осознает оскверняющий, испоганивающий характер своих действий 2 . В. Г. Беляев, обращая внимание на эту особенность, отметил, что действия, демонстративно унижающие память об умерших, выразившиеся в непристойностях над телом покойного, местами захоронения, логичней было бы именовать «осквернением» . Однозначно высказался по этому поводу и В. О. Навроцкий: «Надругательство характеризуется как объективным моментом…, так и субъективным — стремлением пренебречь памятью об умершем, продемонстрировать свое отрицательное отношение к господствующим в этой сфере общественным принципам» .
На наш взгляд, такой подход к уяснению понятия «надругательство над трупом» целиком оправдан. В данном случае уместно провести аналогию относительно уголовно-правовой оценки действий, выразившихся в расчленении трупа. В теории уголовного права Украины и практике его применения прослеживается устойчивая позиция, в соответствии с которой обезображивание и расчленение трупа после убийства расценивается как совершение этого преступления с особой жестокостью, когда это было осуществлено с целью глумления над трупом. В тех же случаях, когда труп был расчленен
1
Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / Відп. ред. С. С. Яценко. — 2-ге вид., переробл. та доповн. — К.: А.С.К., 2002.
— С. 688.
2
Там же.
3
Комментарий к Уголовному кодексу Российской федерации / Отв. ред. А. И. Бойко. — Ростов-на-Дону: Феникс, 1996. — С. 501.
4
Науково-практичний коментар Кримінального Кодексу України від 5 квітня 2001 року / За ред. М. І. Мельника, М. І. Хавронюка. — К.: Каннон, 2001.
— С. 755.с единственной целью скрыть совершенное убийство, состав убийства с отягчающими обстоятельствами отсутствует .
Из таких же принципов следует исходить при решении вопроса об уголовно-правовой оценке действий, выразившихся в незаконном изъятии органов или тканей у трупа. Если эти действия совершены с целью осквернить память о покойном, цинично поиздеваться над трупом, иными словами, надругаться над ним, содеянное подпадает под признаки преступления, предусмотренного ст. 297 УК Украины. Если же они совершены с целью трансплантации, состав указанного преступления отсутствует. Вместе с тем, эти действия не остаются безнаказанными, т.к. представляют собой нарушение порядка трансплантации органов или тканей человека и квалифицируются по ч. 1 ст. 143 УК Украины.
Нередко посмертному донорству предшествует убийство донора. Эти наиболее опасные преступные посягательства рассматриваются в следующем подразделе.
